虽然劳务派遣的用工形式在我国已经运行了相当长的一段时间，但仍存在一些“难题”没有统一的答案，实践中存在大量同案不同判以及不同地方的不同规定，对此，用工单位和派遣单位应该如何操作才能减少不必要的损失和扯皮呢？今天，【白话劳动法】跟大家聊聊劳务派遣用工中存在哪些还没有标准答案的问题。

1派遣公司没有续签合同，员工能否主张与用工单位构成事实劳动关系？

派遣员工与派遣单位劳动合同到期后未续签，派遣员工继续在用工单位提供劳动的，员工很可能主张与用工单位存在事实劳动关系，但因为没有明确法律规定，各地亦存在不同的裁判观点，即主张是否能够得到法院支持并不确定，具体来说，法院会根据未续签劳动合同但仍用工期间，公司与派遣单位之间是否签有生效的劳务派遣协议、由谁为员工缴纳社会保险、用工单位是否知晓此情形等综合判断没签劳动合同的过错究竟在谁。事实劳动关系意味着公司将承担未签劳动合同二倍工资差额、员工要求继续履行或者经济补偿金，以及其他用人单位责任。对此，用工单位若想避免被认定为与此类派遣员工构成事实劳动关系，首先要通过劳务派遣协议明确责任承担，例如约定未续签劳动合同不改变派遣单位与员工之前的劳动关系，劳动争议各项责任应当由派遣单位实质承担。同时，要求派遣单位及时提供派遣员工的劳动合同复印件以留存，对劳动合同到期的要求派遣单位提供新的劳动合同。一旦发现存在此类情形，及时以书面形式催促派遣单位续签劳动合同。

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2已经连续两次签订劳动合同的派遣员工，能否要求签订无固定期限劳动合同？

此问题在实践中存在争议，具有较强的地域性。其中，北京、广东等地认为派遣单位与被派遣劳动者可以签订无固定期限劳动合同，主张劳务派遣单位与派遣员工的劳动合同应当遵守《劳动合同法》关于签订无固定期限劳动合同的规定，如果员工提出要签订无固定期限的劳动合同，公司应当与其订立；而上海、江苏等其他地区认为被派遣劳动者应当订立固定期限的劳动合同，认为派遣单位本身没有提供工作岗位，且关于签订固定期限劳动合同的规定属于强制性规定，必须遵守。因此，公司可以事前确定所在地对该问题的倾向性。员工要求签订无固定期限劳动合同意味着什么呢？与固定期限劳动合同最关键的区别在于，无固定期限劳动合同仅能以法定或约定理由而解除或终止，不能以合同到期为由终止。但即使派遣单位被要求与派遣员工建立了无固定期劳动合同的，当员工出现严重违纪、不能胜任、到达退休年龄等情形时，公司仍然以此为由解除或终止。具体到用工管理上，派遣单位与用工单位可以通过完善绩效考核制度、员工手册等做好制度支撑。

3已经签订无固定期限劳动合同后又被退工，用工单位需要一直“养下去”吗？

实践中，很多派遣员工实际上由用工单位招聘，长期在用工单位工作，亦或是用工单位的自有员工转为派遣员工，此时，派遣单位只是法律意义上的用人单位，用工单位实际上承担了该员工的绝大部分经济责任。对于将已经与派遣单位签订无固定期限劳动合同的派遣员工退工，则用工单位可能承担较大的成本。但并不意味着此类员工不能被解除。是否能解除先看退工的理由，如果派遣员工基于违纪等过错行为退工，或者医疗期、不胜任工作等情况的（前提是履行了岗位调整等法定义务），派遣单位可以解除无固定期限劳动合同。如果是因为用工单位存在客情变化等情况，则派遣公司可以改派遣，即，在维持同等条件的情况下重新派遣，如果派遣员工不同意的，派遣单位可以解除劳动合同。

4派遣员工发生工伤后基金不予承担的部分必须由用工单位承担吗？

原则上，我们认为，派遣单位作为与劳务派遣员工的用人单位，是承担工伤保险责任的法律主体。因此，对于工伤基金不予承担的部分，并非必须由用工单位承担。但由于用工单位对派遣员工的实际管理，且派遣员工在用工单位工作，法律允许派遣单位和用工单位协商确定工伤保险责任的分配与承担，且用工单位给派遣员工造成损害的，用工单位需要与派遣单位承担连带责任，意味着派遣员工可以直接向用工单位主张工伤待遇，用工单位可以基于派遣协议向派遣单位追偿。鉴于各地司法实践仍然存在区别，无论对于用工单位还是派遣单位，均应当通过派遣协议明确工伤责任分配，例如按照比例约定。否则，没有约定的情况下，法院可能根据用工单位的过错、用工管理的程度、社会保险缴纳情况以及工资支付情况等，要求用工单位承担连带责任。甚至有的法院以用工单位作为实际用工方，是员工劳动成果的受益者为理由，要求用工单位分担部分赔偿数额。

5派遣公司曾经发生更换，前任派遣期间的工作年限，经济补偿金谁来承担？

回答这一问题，首先要确定工作年限是否连续计算，关键在于两点，一是变更派遣公司是否是劳动者的原因，二是变更后派遣员工的工作场所、岗位是否发生了变化。如果是基于用工单位或者派遣单位的原因导致派遣员工变换了劳动合同的主体（包括先解除后签订新的劳动合同的），事后该员工继续在用工单位同岗位上工作，则一般情况下，倾向认定工作年限连续计算。意味着，后续发生支付经济补偿金情形时，可能需要现在的派遣单位来支付员工由前任派遣单位派遣至用工单位工作期间的经济补偿金。实践中，一般有两种做法，即“买断工龄”或承接工龄，前者由原派遣单位支付经济补偿金，以零司龄转入新的派遣公司；后者在解除时并不支付经济补偿金。程序上，可以由两个派遣单位与员工签署三方协议。当然，因用工单位原因导致的经济责任，可以由派遣单位与用工单位协商确定最终的责任承担主体。

劳务派遣作为劳动合同用工的补充形式，发挥了重要的作用，但仍因法律规定不明确引发各地司法实践存在区别的情形，面对这些没有参考答案的问题，派遣单位与用工单位在实际操作中，可以从协议、用工管理等角度出发事前约定好双方责任，避免事后扯皮。【白话劳动法】具有服务于用工单位与派遣单位双重咨询经验，对派遣、外包服务，尤其是商务合同的起草与审查具有深度的研究和理解，如果您需要对派遣服务和外包服务有合规管理需求，欢迎联系我们。

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